28/01/2019

L'IMPORTANZA DELLE SPECIALIZZAZIONI PROFESSIONALI

a cura dell'Avv. Daniele Carissimi



Dal 27 novembre 2018, sono operative le nuove regole per l’affidamento dei servizi legali
, a seguito dell’approvazione – da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche solo ANAC) - della delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, recante le Linee Guida n. 12, aventi ad oggetto per l’appunto l’affidamento dei servizi legali1.

Tale intervento regolatore nasce dall’esigenza di far chiarezza su alcune disposizioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (nello specifico gli artt. 17 e 140 del D.Lgs 50/2016), che da un lato escludono alcuni servizi legali dalla necessità di una procedura di appalto per il loro affidamento, dall’altro richiedono per determinati servizi2 - tra i quali vengono citati altresì i servizi legali - particolari forme di pubblicità (e quindi una procedura di appalto).

Quindi, quali sono i c.d. servizi esclusi? E quali invece necessitano di una procedura di gara e della conseguente pubblicità?

Capirlo è questione di non poco conto, perché una cosa è partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica – in termini di requisiti di idoneità, di presentazione delle offerte e così via - una altra invece è l’affidamento diretto del servizio da parte della Stazione Appaltante, che si risolve in una procedura decisamente più snella.

Ebbene, secondo l’ANAC, il discrimine sta nelle caratteristiche del servizio affidato. In altre parole, se la stazione appaltante affida la gestione del contenzioso in modo periodico e/o continuativo, tale affidamento costituisce un appalto, con conseguente applicazione dell’Allegato IX e degli artt. 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici; viceversa l’incarico conferito per la risoluzione di una singola controversia o questione, costituisce un contratto d’opera professionale ed è sottoposto al regime di cui all’art. 17 (contratti esclusi)3. 

Il tutto, sul presupposto che – nel caso delle Amministrazioni dello Stato e delle Amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati sottoposti a tutela/vigilanza dello Stato4 – la rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio generalmente spettano all’Avvocatura dello Stato, residuando quindi spazi di manovra per l’avvocato del libero foro (in tali ipotesi) solo per ragioni assolutamente eccezionali ovvero solo se non siano presenti idonee professionalità, data l’alta specializzazione richiesta dalla materia e/o dal caso.

Ne emerge una realtà in cui sempre maggiore importanza vengono ad assumere le specializzazioni professionali. Ed infatti solamente il professionista specializzato potrà, da un lato bypassare la naturale competenza dell’Avvocatura dello Stato, dall’altro fornire una prestazione altamente qualificata, tale da giustificare una scelta dell’Amministrazione in termini di economicità, efficacia ed efficienza.

Ne è plastica conferma il fatto che presso ciascuna Stazione Appaltante vengono costituiti elenchi di professionisti basati non solo sul lato economico-finanziario (costo del servizio), ma soprattutto sul settore di competenza.

Con ciò a dire che, di fatto, ciò che cercano le Stazioni Appaltanti – e che le portano a procedere ad affidamenti diretti in barba alle decisamente più prudenti regole dell’evidenza pubblica (soprattutto in questo periodo in cui ogni affidamento viene sottoposto al fuoco incrociato dei social media e dell’opinione pubblica)– è la prospettiva di potersi giovare di una figura professionale altamente specializzata, con caratteristiche fuori dal comune (ciascuna nel proprio ambito di competenza), in grado di fare la differenza.

Stando così le cose, fondamentale appare per i professionisti – da un lato perfezionare la propria formazione, specializzandosi in una determinata area del sapere – dall’altro, una volta ottenuta, iscriversi negli appositi elenchi costituiti (o di futura costituzione) presso ciascuna stazione appaltante, in relazione al settore di competenza (ed al costo/valore economico del servizio), dimostrando il possesso dei requisiti richiesti - anche per il tramite di curricula o di sintetiche schede riepilogative della carriera - e l’assenza di situazioni di conflitto di interesse.

In particolare, quanto ai requisiti richiesti, in caso di associazione di professionisti, gli stessi devono intendersi riferiti ai singoli associati indicati quali esecutori delle prestazioni5. Analogamente, nel caso di società tra avvocati, detti requisiti devono intendersi riferiti ai professionisti soci indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali6.

Inoltre, la valutazione dell’assenza di una situazione di conflitto di interesse in capo al professionista – ossia di un interesse, diretto o indiretto, di natura finanziaria, economica o personale, che costituisce una minaccia alla sua imparzialità ed indipendenza7 - andrà valutata al  momento dell’affidamento del contratto, onde evitare che lo stesso sacrifichi prima (ad esempio rifiutando un incarico di patrocinio contro la stessa Amministrazione), quello che potrà solo eventualmente ottenere poi (un futuro incarico di difesa/consulenza presso l’amministrazione).

In conclusione, molteplici opportunità si dipanano dinnanzi ai professionisti del settore, per chi saprà coglierle.




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1 Cfr. Linee Guida n. 12 (affidamento dei servizi legali), approvate con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del D.Lgs 50/2016. Pubblicate in GU n. 264 del 13 novembre 2018.

2 Cfr. Allegato IX al D.Lgs 50/2016.

3 Ad ogni modo, anche in quest’ultimo caso, l’affidamento dei c.d. servizi legali esclusi deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità (per l’analisi di dettaglio di ogni singolo principio, in relazione ai servizi legali, si rinvia alle Linee Guida n. 12 dell’ANAC).

4 Autorizzate ai sensi dell’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n. 1611.

5 Cfr. art. 34, comma 3, D.Lgs 2 febbraio 2001 n. 96.

6 Cfr. art. 24 D.Lgs 2 febbraio 2001 n. 96.

7 Cfr. combinato disposto degli artt. 80, comma 5, lett. d) e 42, comma 2, del D.Lgs 50/2016. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, secondo il quale: “1.  Il dipendente [il professionista] si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente [il professionista] si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”.