Descrizione
Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10604
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10604 del 5 dicembre 2022, ha ribadito che nel caso di avvalimento cd. tecnico-operativo è indispensabile che l’ausiliaria metta concretamente a disposizione del concorrente mezzi e risorse specifiche, così come specificatamente indicate nel contratto di avvalimento. In tal modo sarà garantito il rispetto della regola che prevede la nullità per omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, enunciata dall’art. 89, comma 1, secondo periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Alla luce di questo preambolo, il Consiglio di Stato si è soffermato sui concetti di determinatezza e determinabilità del contratto di avvalimento, prendendo in considerazione gli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.
Nelle gare d’appalto, per determinare quello che è il contenuto necessario per il contratto di avvalimento, bisogna di distinguere tra:
- requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità);
- e risorse.
Ebbene, in considerazione del fatto che solo quest’ultime fanno parte della nozione di beni in senso tecnico-giuridico di cui all’art. 821 c.c., viene giustificata l’esigenza che “le risorse” siano messe a disposizione specificatamente, “con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità”.
La determinatezza implica, a differenza delle determinabilità, la integrale predisposizione ad opera delle parti dei termini contrattuali, attuata nella piena consapevolezza di assumere un vincolo negoziale. È possibile una determinazione per relationem purché il rinvio sia fatto ad atti, parti o terzi che di per sé non abbiano una funzione determinativa del contratto.
Veniva dunque considerato nullo, per difetto di determinatezza, il contratto di avvalimento che disponeva la generica messa a disposizione del numero di istruttori/allenatori richiesto dal bando ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica-professionale.
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