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Il quesito trae origine da una contestazione promossa nei confronti di un ente per un reato base già oggetto di contestazione.
Occorre quindi chiarire quali siano i possibili risvolti del ne bis in idem per il reato presupposto (o base) rispetto alla posizione processuale della società.
A questo proposito occorre far rimando all’art. 37 del D.Lgs. 231/2001 il quale prevede che “Non si procede all’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente quando l’azione penale non può essere iniziata o proseguita nei confronti dell’autore del reato per la mancanza di una condizione di procedibilità”.
Detta norma nel prevedere che non debba procedersi all’accertamento dell’illecito amministrativo imputato all’ente quando l’azione penale nei confronti dell’autore del reato presupposto non poteva essere iniziata o non può essere proseguita, per la mancanza di una condizione di procedibilità, introduce una pregiudizialità giuridica tra illecito amministrativo dell’ente e reato presupposto dell’agente.
A tal proposito quindi, dovendo considerare il ne bis in idem come condizione di procedibilità rispetto all’avvio o prosecuzione dell’azione penale nei confronti dell’autore del reato, anche laddove la notizia di reato nei confronti dell’ente appaia fondata, non potrà essere esercitata l’azione penale e il PM ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 231/2001, dovrà disporre l’archiviazione del procedimento anche nei confronti dell’ente.
L’art. 58 del D.Lgs. 231/2001 prevede infatti che “Se non procede alla contestazione dell’illecito amministrativo a norma dell’articolo 59, il pubblico ministero emette decreto motivato di archiviazione degli atti, comunicandolo al procuratore generale presso la corte d’appello. Il procuratore generale può svolgere gli accertamenti indispensabili e, qualora ritenga ne ricorrano le condizioni, contesta all’ente le violazioni amministrative conseguenti al reato entro sei mesi dalla comunicazione”.
Pertanto, alla luce del secondo inciso dell’art. 58, qualora l’improcedibilità dell’azione penale emerga nella fase delle indagini preliminari, il PM dovrà emettere un decreto motivato di archiviazione degli atti ai sensi dell’art. 58.
Qualora il PM eserciti l’azione penale, in assenza delle condizioni di procedibilità previste dalla legge, il giudice, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo, dovrà dichiarare, con sentenza, non doversi procedere nei confronti dell’ente.
Fermo restando quanto sopra, occorre compiere alcune precisazioni sulla particolarità della normativa in commento.
Nello specifico quanto alla disciplina dell’archiviazione questa è connessa a diverse casistiche che attengono a due grandi macro-categorie ovverosia quelle connesse al reato presupposto e quelle riguardanti l’illecito penal-amministrativo.
Ebbene, per quanto d’interesse, occorre focalizzare l’attenzione su quelle appartenenti al primo gruppo in cui rientrano, tra le altre, le seguenti:
- L’eccezione al principio di autonomia della responsabilità dell’ente di cui all’art. 8 del D.Lgs. 231/2001 in virtù degli artt. 411 c.p.p. e 37 del Decreto 231 per la quale l’accertamento dell’illecito amministrativo è precluso quando l’azione penale verso l’autore del reato presupposto non può essere iniziata o proseguita per mancanza di una condizione di procedibilità (come si è detto sopra).
- L’eccezione in base alla quale il PM disporrà l’archiviazione per estinzione del reato presupposto a seguito di prescrizione.
In conclusione l’acclarata presenza del ne bis in idem rileva come mancanza di una condizione di procedibilità anche ai sensi del decreto 231 con la conseguenza che il PM dovrà proporre archiviazione ovvero il giudice dovrà emettere sentenza di non doversi procedere nei confronti dell’ente.