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Sebbene la delega di funzioni costituisca una scriminante nei confronti del soggetto delegante trasferendo unitamente alle funzioni anche le connesse responsabilità penali al delegato, permane in capo al delegante un obbligo di vigilanza.
In caso di omessa vigilanza sull’operato del delegato, il delegante non sarà esonerato dall’eventuale responsabilità penale connessa all’inadempimento dell’obbligazione delegata, permanendo in capo al delegante il c.d. residuo non delegabile, costituito “dal dovere di organizzare l’impresa in modo adeguato alla salvaguardia degli interessi di terzi messi in gioco nello svolgimento della attività di impresa e perciò oggetto della garanzia dovuta dall’imprenditore”. Si segnala sul punto, una pronuncia della Cassazione ove i giudici, partendo dal dato normativo hanno chiarito che “residua, in ogni caso, tra l’altro, come l’art. 16 del T.U. ha chiarito, un obbligo di vigilanza “alta”, che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte del soggetto delegato”.
È tuttavia necessario precisare i contenuti, oggetto, estensioni e modi della vigilanza richiesta in capo al soggetto delegante. Sul punto, la giurisprudenza1 ha affermato che il ruolo di vigilanza che incombe sul soggetto delegante “non può avere per oggetto la concreta, minuta conformazione delle singole lavorazioni - che la legge affida al garante - concernendo, invece, la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato. Ne consegue che l’obbligo di vigilanza del delegante è distinto da quello del delegato - al quale vengono trasferite le competenze afferenti alla gestione del rischio lavorativo - e non impone il controllo, momento per momento, delle modalità di svolgimento delle singole lavorazioni”.
Ragionando diversamente, infatti, l’istituto in commento risulterebbe svuotato di significato.
Il potere/dovere di vigilanza del delegante va invece riferito alla correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato e non imporne il controllo, momento per momento, delle modalità di svolgimento delle lavorazioni.
Sulle concrete modalità di esercizio del dovere di vigilanza è opportuno richiamare l’art. 16 co. 3 del TUS, il quale chiarisce espressamente che “La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”.
Laddove sia stato adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001, l’obbligo di vigilanza incombente sul delegante si intende ex lege assolto, pertanto, l’art. 16 co. 3 citato, nell’offrire al datore di lavoro una modalità “alternativa” all’esercizio del potere di vigilanza, di fatto ribadisce che il garante di vertice è onerato della realizzazione di un’organizzazione adeguata e finalisticamente orientata alla prevenzione dei rischi e alla tutela di determinati beni – tra cui l’ambiente.
D’altra parte, è evidente che l’onere di vigilanza incombente sul delegante non può ritenersi adempiuto esclusivamente nel caso di adozione ed efficace attuazione del modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001.
Il delegante, infatti, può concretamente adempiere al proprio dovere di vigilanza attraverso diversi strumenti di controllo quali, a titolo esemplificativo: la previsione di specifici doveri di reportistica e rendicontazione del delegato; l’effettuazione di audit affidati a competenti strutture interne ed esterne all’impresa; lo svolgimento di riunioni periodiche con il delegato; la predisposizione di specifici flussi informativi; l’obbligo, per il delegato, di predisporre specifica documentazione in ordine alla propria attività.
Pertanto, il delegante può assolvere efficacemente l’obbligo di vigilanza adottando ed efficacemente attuando un modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001 o attraverso strumenti specifici di controllo che permettano allo stesso di monitorare costantemente l’operato del delegato.