Contenuto
La questione si incentra intorno all’obbligo di motivazione a tutela del precedente affidatario, qualora una clausola della lex specialis preveda la proroga del rapporto ed è stata di recente affrontata in una pronuncia del Tar Lazio1.
Si rammenta che la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti. Vigerebbe, infatti, il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica. Così, infatti, è stato chiarito: “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”2.
Occorre distinguere il rinnovo di contratto pubblico che si estrinseca in una nuova negoziazione con il medesimo soggetto ( e che può condurre alla conferma dei precedenti accordi o con la modifica di alcune negoziazioni ) dalla proroga, il cui unico effetto si concreta nel differimento del termine finale del rapporto, che per il resto è regolato dall’atto originario.
La proroga (ammessa ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016) è caratterizzata da temporaneità e costituisce un meccanismo per assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. “La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara”3.
Sono legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis4, ma la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, non è libera bensì deve rispettare alcune condizioni.
Si deve distinguere il caso in cui la proroga non sia stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando lo contempli. La giurisprudenza, tuttavia, riconosce che quando la previsione della proroga sia contenuta nella lex specialis, rappresenta una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo5, a condizione che l’amministrazione dia conto con una puntuale motivazione degli elementi che conducono a disattendere il principio generale6.
Pertanto, l’amministrazione in virtù della clausola di proroga inserita nel contratto ha il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto, ma qualora l’amministrazione scelga l’indizione di una nuova procedura, non è richiesta e dovuta una motivazione di tale scelta. Solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale.
In conclusione, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto di affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, non deve motivare l’indizione di una nuova procedura.