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Secondo quanto disposto del Testo Unico Ambientale – D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 – l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti è compito dell’Ente di Governo d’Ambito.
Più nello specifico, l’art. 202 dispone che:
“1. L’Autorità d’ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali in conformità ai criteri di cui all’articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché con riferimento all’ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia.”
In tale quadro, l’Ente di Governo d’Ambito ha in astratto la possibilità di decidere di ricorrere:
1. al mercato;
2. a società mista;
3. a società in house.
Nel primo caso, l’affidamento dovrà avvenire secondo le regole dell’evidenza pubblica di cui al Codice dei Contratti Pubblici, D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nel secondo caso, sempre mediante evidenza pubblica, l’Ente di Governo d’Ambito dovrà dare corso alla c.d. gara a doppio oggetto volta non solo a realizzare l’affidamento del servizio, ma anche ad individuare il socio privato della società a capitale in parte pubblico ed in parte privato.
Nel terzo caso, l’Ente di Governo d’Ambito procederà sostanzialmente ad affidamento diretto a una società sulla quale eserciti il c.d. controllo analoga.
In particolare, il Testo Unico delle società partecipate – D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 - definisce il controllo analogo come la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata.
In materia è di recente intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza della sezione V, del 26 ottobre 2020, n. 6460. La pronuncia, di enorme interesse sotto il profilo operativo, ha fornito importanti indicazioni circa la motivazione che l’Amministrazione è chiamata a fornire per poter legittimamente ricorrere all’affidamento diretto a società in house anziché ricorrere al mercato.
In particolare si legge in motivazione:
“In via conclusiva sul punto, ritiene il Collegio che anche nell’attuale quadro normativo il ricorso all’affidamento in house del sevizio è in posizione subalterna all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorre un onere motivazionale rafforzato, quale si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2018 e dall’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012.
Detto onere motivazione consiste nell’esporre le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così esplicitando le ragioni dell’esclusione del ricorso al mercato, e, di seguito, i benefici per la collettività, di modo che ne sia possibile il sindacato in termini di ragionevolezza, logicità e travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257).”
In altre parole è possibile ritenere che, l’ipotesi del ricorso alla società in house abbia natura residuale rispetto alla diversa opzione dell’affidamento a società mista o a privato e possa essere percorsa laddove sostenuta da puntuali ragioni di interesse generale.
Pertanto, laddove l’Ente di Governo d’Abito per la realizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani intenda procedere mediante società in house anziché ricorrere al mercato dovrà fornire specifica motivazione in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio.